"A lei é a força colocada a serviço da sociedade para o benefício de todos"
Cesare Beccaria 

As novas perspectivas da condução coercitiva e a polícia judiciária

Com o advento da Constituição Federal muitos doutrinadores adotaram a argumentação de que a condução coercitiva passou a constituir uma modalidade de prisão cautelar.

Patricia Rosana Magalhães Fernandes Tarcha¹

Para tanto enfraqueceram o instituto da condução coercitiva alegando a necessidade de ordem judicial. O presente artigo visa retirar os véus que encobrem a celeuma doutrinária tornando cristalina a posição da instituto da condução coercitiva no ordenamento pátrio.[ad name=”Retangulos – Direita”]

Introdução
Nas Ordenações Filipinas, que vigeram em nosso país, por mais de dois séculos, quanto a parte criminal, e cuja vigência apenas se encerrou com o advento do Código Criminal do Império, em 1830, determinavam que os oficiais de justiça poderiam conduzir testemunhas e réus recalcitrantes “debaixo de vara”, isto é, à força.

Mas, qual a origem da expressão? E, por que “vara”?

No direito português, a vara representava a autoridade dos juízes. Era, portanto, a insígnia dos juízes ordinários e dos juízes de fora.

Assim, preceituava as Ordenações Filipinas:

“E os juízes ordinários trarão varas vermelhas e os juízes de fora brancas continuadamente, quando pella Villa andarem, sob pena de quinhentos réis, por cada vez, que sem ella forem achados” (Ordenações Filipinas, Liv. 1, Título LXV).
O Código de Processo Criminal do Império, promulgado em 29 de novembro de 1832, assim disciplinava a matéria:

“Art. 95. As testemunhas, que não comparecerem sem motivo justificado, tendo sido citadas, serão conduzidas debaixo de vara, e soffrerão a pena de desobediencia.”
A palavra “vara” deixou de referir-se a uma ferramenta de condução coercitiva dos desobedientes intimados à presença dos juízes no século XX. Nesta seara se a palavra vara desapareceu como meio de condução coercitiva, o certo é que adquiriu outro significado. Então, passou a designar o local de exercício da função da magistratura, figurando como sinônimo de juízo.

De outro giro, não se pode olvidar que o instituto da condução debaixo de vara continuou a existir no Código de Processo Penal de 1941, mantendo na essência, sua finalidade, porém, suavizada com terminologias mais adequadas às demandas constitucionais.

Senão vejamos:

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.
A condução do recalcitrante à autoridade policial para esclarecimentos
A Carta Magna assegura às Polícias Civis as funções de polícia judiciária e a apuração das infrações penais. É o que disciplina o artigo 144, em seu parágrafo 4º, o texto constitucional.

O Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece como uma das providências a ser tomada pela autoridade policial, quando do conhecimento da ocorrência de um fato delituoso, a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardando-lhes as garantias legais e constitucionais.

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995)

Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV – ouvir o ofendido;

V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
Não há falar-se in casu da necessidade de invocação da Teoria ou doutrina dos Poderes Implícitos, de origem norte-americana, incorporada à legislação pátria. Em nosso ordenamento jurídico há expressa previsão legal, com amparo no texto constitucional ou processual penal, dos poderes inerentes à Polícia Civil para proceder aos misteres das funções investigativas de práticas delituosas. É o exercício da polícia judiciária.

Neste contexto, cumpre-nos afirmar, ainda, que não cabe a eventual invocação do princípio da reserva legal. Desnecessário, pois, mandado de prisão decretado por autoridade judicial.

Este poder, de condução do investigado ou do recalcitrante, para depoimentos, à presença da autoridade policial, mesmo sem mandado judicial, é inerente aos poderes de investigação do Delegado de Polícia.

Não obstante, cabível, dentro dos limites estipulados pela Súmula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal, limitando a colocação de algemas nos casos que se fizerem necessárias (excepcionais).

“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
Jurisprudência
A 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de paciente que fora conduzido à presença de autoridade policial, para ser inquirido sobre fato criminoso, sem ordem judicial escrita ou situação de flagrância, e mantido custodiado em dependência policial até a decretação de sua prisão temporária por autoridade competente.

O julgamento ficou ementado da seguinte forma, a seguir:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. (…) Ordem denegada.(HC 107644, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011)
Posicionamentos doutrinários
Certa parte da doutrina alega que os dispositivos que permitem a condução coercitiva pela autoridade policial, não foram recepcionadas pela Constituição de 1988. Argumentam que o Código de Processo Penal advém de antes da nova Carta Política, nasceu em 1941.

Retratam, pois, a condução coercitiva como modalidade de prisão. É neste sentido que tem surgido forte corrente que fundamenta a impossibilidade da condução coercitiva pela autoridade policial. Afirmam que, no contexto constitucional atual, somente o juiz poderia determinar a condução coercitiva, ainda que em sede de inquérito policial.

Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci:

Espécies de prisão processual cautelar:

A) prisão temporária;

B) prisão em flagrante;

C) prisão preventiva;

D) prisão em decorrência de pronúncia;

e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível;

f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia. Neste último caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), somente o juiz pode decretá-la. (NUCCI, 2008, p. 576)
Neste diapasão, sob a sede de argumentos trazidos pelo nobre processualista, a autoridade policial jamais poderia expedir mandado de condução coercitiva (modalidade de prisão), com arrimo nos termos do artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal:

“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei”.
Com espeque no texto Constitucional e no Código de Processo Penal, pelos motivos já amplamente expostos, cabe-nos tão somente discordar.

Prisão refere-se necessariamente em encarceramento, cuja finalidade nas modalidades provisórias é evitar a transgressão da ordem jurídica. Agora, nem toda privação de liberdade é uma prisão. A condução coercitiva, por si só, jamais importará no cárcere do indivíduo.

A finalidade da condução coercitiva é determinar que os submetidos a esta medida colaborem com a Polícia Judiciária e a Justiça. Daí a clareza da total incompatibilidade com o objeto, meios, objetivos e motivo da prisão. Por ter uma finalidade de segregação é que a prisão somente poderá ser decretada pelo juiz competente, considerando-se que sua aplicação é norma a ser utilizada em casos excepcionais, consequentemente, revestida de uma série de requisitos que em nada se coadunam com a condução coercitiva.

Ademais, até mesmo o Supremo Tribunal Federal não compactua com as argumentações de parte doutrinária de que a condução coercitiva é modalidade de prisão.

A condução coercitiva e o princípio nemo tenetur se detegere
A Constituição Federal assegura que o indiciado não precisa produzir prova contra si mesmo, ex vi do artigo 5º, inciso LXIII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Deveria ele ir à delegacia somente para afirmar que deseja permanecer calado? Sim. Não desmerecendo a natureza inquisitorial do Inquérito Policial, o certo é que, a oitiva do investigado é a primeira oportunidade de defesa do mesmo. Observando-se, que, oportunamente, em outra leitura nos dedicaremos a defesa do contraditório mitigado e ampla defesa, cabíveis em sede de Inquérito Policial.

Inúmeras são as situações que implicam o necessário comparecimento como, por exemplo, na hipótese de pessoas que possuem nomes iguais, somente o comparecimento ao Distrito Policial com oitiva do suspeito e colheita de informações como identificação datiloscópica poderá sanar o erro. Ainda, quando da utilização de nomes de terceiros, caso muito comum em se tratando de irmãos que, investigados, utilizam dados qualificativos do outro.

Ressalte-se, ainda, que o comparecimento a unidade policial é essencial para o desfecho do Inquérito Policial, ainda que o suspeito se utilize de sua prerrogativa constitucional de não manifestar-se, recusando-se a pronunciar-se a respeito.

Destarte, não devemos confundir os institutos.

O direito de não produzir prova contra si mesmo não gera reflexos na condução coercitiva, sendo que o momento para alegá-lo é na presença da autoridade, pois somente depois de atendida a intimação policial, o suspeito na presença da autoridade manifestará sua prerrogativa constitucional.

¹ Patricia Rosana Magalhães Fernandes Tarcha
Delegada de Polícia. Professora concursada da Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo (Inquérito Policial). Graduada pela Instituição Toledo de Ensino – ITE.

Arquivado em: Brasil, Código de Processo Penal, Código Penal, Constituição Federal, Justiça
Publicado em 23 de dezembro de 2016 às 11:12 por José Mesquita

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