"A lei é a força colocada a serviço da sociedade para o benefício de todos"
Cesare Beccaria 

 

Escolas Filosóficas do Direito

Um texto pra lá de bem humorado sobre Escolas Filosóficas do Direito.

Escolas Filosóficas do Direito

”Primeiro, vou fazer uma distinção porque comentaste tanto sobre Filosofia do Direito como Hermenêutica, mas são ciências distintas, ainda que presentes no estudo do próprio Direito.

A Filosofia do Direito em si, pelo que sei, trata das questões mais subjetivas quanto às posições assumidas pelo Direito em relação ao objeto de estudo, esses temas mais frequentes em relação à validade na aplicação e formulação normativas. Não sou da área, daí, não sei se entendes o que estou querendo dizer nem se a linguagem está adequada =D Mas é como o tratamento do caso abstrato e não concreto pelo STF em que se discute muito a conceituação e a propriedade do que se constitui o Direito.

Pois bem, a Hermenêutica é outra ciência que não está dentro do Direito. Na verdade, se fosse para tratar de “inserir”, estaria muito mais próximo da área da Denise, por exemplo. A Hermenêutica trata da interpretação de qualquer objeto analisado, o entendimento e aplicabilidade a partir deste próprio entendimento. Daí, há uma corrente Hermenêutica dentro do Direito do mesmo jeito que na Literatura. E, por se tratar de como se entende algum objeto de estudo, está próximo e relacionado à Filosofia do Direito que, como eu disse antes, acaba se ocupando de questionar o que é o próprio Direito e como entendê-lo, interpretá-lo e relacioná-lo a si mesmo e ao que resguarda (a justiça em si, por exemplo).

Um bom exemplo atual da Hermenêutica no Direito se dá em relação à doutrinação em que se discute até onde exatamente trata o Estado da regulamentação das células-tronco (mais uma vez, o STF). O texto da nova lei, cada palavra e as aberturas à interpretação (Hermenêutica) vão depender de como ela seja inserida na Constituição. Isto é um troço muito sério, pois será a delimitação interpretativa da aplicabilidade da norma.

Para não alongar e ir direto às escolas filosóficas, vou só pôr aqui o que lembro, mas tu precisas rever a consistência do que escrevo porque não tenho mais os textos nem sei onde li!

As escolas filosóficas (e nisto tua mãe pode ajudar porque ela estava andando com os textos do Kant, por exemplo, para o mestrado) ditaram movimentos ao longo da história que nortearam todo o pensamento de suas respectivas épocas. É que os filósofos também têm “moda” e “tendência”. Por exemplo, à época do pós-Iluminismo, “a onda” era a tecnologia, o progresso, etc., em função do avanço do bem-estar do homem. E é preciso lembrar que até 100 anos atrás, toda pessoa que era expoente em áreas como Direito, Química, Matemática, etc., também o era na filosofia. Desde o começo do mundo ocidental, desde a escola clássica dos Gregos e até a Revolução Industrial, todo estudioso era filósofo. Hoje é que ninguém mais quer saber da coisa e filósofo só é visto como um duro, aloprado e barbudo =D

Pois bem, pegando o exemplo anterior, estamos numa época em que a filosofia se ocupa do progresso, do bem-estar, da valorização do conhecimento e desde a Renascença vem dizendo que o homem se encontra no centro (como diziam no colégio, o antropocentrismo, etc.) do mundo. E como os atuantes do Direito estavam ligados à filosofia, isto vai permear todo o corpo de juristas que vai então criar as Constituições das primeiras repúblicas ocidentais pós-absolutismo. Por isto é que é importante estudar essas escolas filosóficas. Todas as Constituições Brasileiras, principalmente as primeiras, desde a época da regência, são baseadas em ideias advindas da Revolução Americana que, por sua vez, consolida-se de vez com os ideais da Revolução Francesa, etc.

Vou colocar na ordem as poucas escolas que conheço… mas olha depois, tá… Internet, etc.

A noção de soberania tem inaugurações distintas dependo dos teóricos, sendo um dos marcos mais comuns o Tratado de Westfalia. Mas o que se costuma indicar dentro da filosofia do direito (não sei se antes, tá?), como uma discussão embrionária de grande rompimento com os preceitos anteriores, pode-se dizer que tem início em Rousseau.

Sobre a filosofia de Rousseau você encontra muitas referências em livros e Internet. Mas, basicamente, ele é o pensador que a Veja mete pau e a Carta Capital endeusa. É que Rousseau se preocupa com o Homem, discute o seu papel dentro da sociedade e como a sua liberdade é cerceada pela não aplicação dos princípios de um Direito que garante a liberdade como acessível a todos. E aí é que mora a polêmica. Trata-se desta preocupação com o “de todos”, o Direito que deve abrigar a coletividade e, por isto, Rousseau às vezes é tido como precursor do comunismo e socialismo. É dele que vem a “igualdade para todos” na trindade da Revolução Francesa, mas para muitos teóricos, problema é que isto se faz em detrimento do individual (pilar básico do capitalismo).

Antes de Rousseau, os expoentes que regiam a determinação dos direitos contemplavam o homem como egocêntrico, naturalmente ambicioso e competitivo (pode-se encontrar esta noção da natureza do homem também nas escolas econômicas clássicas da época, por exemplo, para que você tenha idéia de como a filosofia influencia tudo, não apenas o Direito). Os caras desta visão à época de Rousseau e que mais lembro são Hobbes e Pufendorf. E como a dicotomia entre Rousseau e essa escola anterior a ele se encaixa no Direito? Primeiro, Rousseau rompe com esta noção de individualidade indispensável à natureza do homem e celebra o coletivo. Faz referências críticas, por exemplo, à propriedade privada. Segundo, a idéia anterior demonstra as leis que regem a sociedade como dotadas dum caráter “punitivo” onde o Estado precisa vigiar as atitudes do homem em relação ao outro na aquela velha metáfora do “homem lobo do próprio homem”.

Em outras palavras, as leis estavam muito mais preocupadas em punir (deveres), mas pouco se explicitavam as garantias dos direitos do homem. Uma ressalva que faço é que você, como profissional do Direito, fuja o máximo possível desses juízos de valor. Apesar de toda a polêmica nas bases filosóficas desses pensamentos que muito se negam e se desdizem, o Direito tem de punir, mas é preciso sempre admitir o que de bom trouxeram homens como Rousseau (seja você socialista ou a favor de Voltaire – os dois brigavam muito). Pufendorf rompe com Hobbes, pois trata da sociabilidade e da razão (não é esta competição animalesca que deve reger o Direito, diz ele).

Rousseau rompe com os dois (Hobbes e Pufendorf). Diz que tudo a casa vai além, está condicionado a um “contrato” estabelecido com o social. Para ele, o Estado rege uma pretensa liberdade e a liberdade não existe sem igualdade porque o ser humano que estiver numa condição superior ao outro terá mais poder e o que estará em situação inferior ficará limitado a este. A superioridade só funciona enquanto relação de força e não constitui direito. O direito só existe a partir de convenções, que são próprias de um corpo político, como resultado de um processo de discussão. Neste aspecto, Rousseau critica o Estado liberal, como uma instituição que surgiu para converter em direito o que os burgueses já possuíam enquanto força, através da instituição da propriedade privada.

Para não viajar muito na maionese, outra questão prática do Rousseau é sobre esta representatividade no poder (a eleição democrática, por exemplo… os juízes que representam a “vontade do povo”…). Essa representatividade provém da idéia de superioridade e não igualdade entre os homens.

E isto… pode ser interpretado como pelo fim do Estado. E aí, o que achas?

Porque se todos os homens fossem iguais… não seria preciso fazer-se representar, “entregar” o seu direito a outra pessoa, entendes? Não pode haver uma “autoridade” como um guardião da constituição…

De início você pode pensar… ok, isto é besteira porque sabemos que não vai ser jamais assim e o caráter punitivo (que lá em cima “vimos” ser essencial e presente ao Direito) é necessário e só se faz sob um papel de superioridade.

Mas aí é que entra também o que eu disse antes… é preciso enxergar isto com uma mente mais aberta, entender as contribuições. Por exemplo… a União Europeia. A idéia de uma só constituição para vários países… hoje a Holanda e a França não querem aceitá-la porque uma constituição para a União Europeia seria uma perda da “soberania” deles que se submeteriam a uma força externa. Mas isto também seria uma ampliação dos direitos comuns (“Direito comunitário”, há toda uma polêmica para se dizer se é mesmo isto ou não na UE), seria uma maneira de tornar povos iguais perante a Lei e abrir mão da soberania… isto é Rousseau, d’algum modo, consegues enxergar? Por isto, não é tão fácil assim simplesmente atacar as ideias mais radicais do famoso crítico ao Estado.

Aí vem também o Kant, da mesma época. Kant trata da racionalidade, quer deixar de ficar reduzindo o Direito a uma polêmica sobre como o homem “é” e como “deve ser”. Eu já falei muito aí no Rousseau (ta longo demais?) e, por isto, vou ser o menos prolixo possível. Kant quer é colocar em paralelo, separado, no Direito, as noções de como se é e como se deve ser, a questão entre moral/ética e o Direito. Ele pergunta até onde você tem o direito de fazer o que quer. O Direito tem que dizer como se deve ser. Pois a legislação deve ser o mais racional possível neste aspecto (o trabalho mais famoso dele se chama a “Crítica da Razão“, não por acaso). A legislação deve ser este “meio” entre a moral e o próprio Direito. É importante também lembrar que o norte, a bússola deste caminho é a liberdade do homem (pois, como disse lá no começo, é toda uma “onda”, toda a época em que vivem Rousseau e Kant está nessa discussão).

Kant diz que o homem tem dois “Direitos”, um interno, moral, e o externo. A contribuição, portanto, fica no plano da discussão da ética no Direito. Para ele, a ética precisa concordar com os valores internos independente das inúmeras variáveis presentes nesta autonomia bastante subjetiva. É como… hm… a lei não tem de ser escrita? Não tem de ser clara? Então, ela tem de nortear a ética, por exemplo, independente de variações de costumes. Mas isto não significa que eles não sejam considerados.

Eu vou dar um exemplo tosco… (me perdoe eheuheuha) é como um psicopata que mata porque é louco e aquele ato que cometeu está de acordo com uma moral distorcida dele como indivíduo. Isto é levado em consideração… mas nem por isto ele deixa de estar sujeito ao Direito que precisa estar independente dessas variações, entendes? Mas esta questão intrínseca não deixou de ser relevado (o cara vai prum hospital psiquiátrico e não para um presídio comum). Espero não estar falando merda, hein… compare com o que você já tem aí anotado =D

Para Kant, é preciso uma razão que cubra mesmo esses casos mais subjetivos, entendes? (se você voltar lá pro começo, foi o que falei tratar da própria Filosofia do Direito como um todo….) Está garantido o Direito de expressão, de ir vir, do livro arbítrio ao homem…

Mas também, ao mesmo tempo, surge outra coisa que acho importante em relação a Kant e a filosofia do Direito….

É a tal da “coação” do Estado. A gente pensa logo em não gostar de coação, certo? Mas não é tão simplista assim, como nada o é na Filosofia do Direito.

É que como levamos em consideração tanto em Rousseau quanto em Kant e em todos os filósofos dessa época a questão da liberdade individual e como ela se comunica com todos os outros dentro da sociedade, a coisa complica um pouco…

O que para mim está dentro do meu direito pode ser coagido pelo outro. Até onde delimitar? O cara me agride e acha que está no Direito dele e vice-versa. Isto é um obstáculo às liberdades (minha e dele – apesar de que aqui, alguns juristas não concordam – às vezes acho que excelentíssimo Celso de Mello, mas isto é outra história =D). Então, como vamos deter este obstáculo à liberdade? Com outra coisa que venha a ferir este obstáculo!

Deu pra entender, ficou confuso?

Alguém fere a liberdade do outro. Isto é uma coação.

Então, é preciso que se aja coagindo esta coação à liberdade. Entendes? Para que isto seja válido, esta coerção à coerção de liberdade precisa estar em harmonia com uma liberdade dos Direitos Universais (por isto que a trindade de fraternidade, liberdade e igualdade da Revolução Francesa é tido como o passo primordial para o Direito dos Homens, da defesa do ser humano, da defesa da criança e adolescente que sei que você acha balela e concorda com o BOPE que tem dar mesmo é porrada, né? ehuehuea).

Então, o Estado de Direito age contra o que age contra a liberdade, entende? Ou seja, o Direito é essa coerção que se une com a noção de liberdade, pois vem em defesa desta.

Por isto tem muita gente que só lê “coerção em prol da liberdade” e acha loucura, um oximoro, uma contradição incompatível.

Sacou?

Como eu dei o exemplo do Rousseau com a União Europeia, vou dar com o Kant para algo atual. É que acho besteira se não tiver uma praticidade (e talvez deixe mais claro).

Os herdeiros do Kant (neokantianismo), fica a cargo do Direito (até onde sei!) na “teoria pura do Direito”, que você já deve ter ouvido bastante.

Primeiro, o nome. É “teoria pura” porque mais tarde se segue à outra escola filosófica, o “positivismo“. O cara que revive isto é Hans Kelsen (era este o nome que eu estava querendo lembrar na hora do jogo, que eu disse que começava com “K”, lembras?).

Então, se o Direito diz como “deve ser”, ele precisa ser enxergado de forma puramente normativa, segundo Kelsen.

De novo, falando assim, parece fácil de criticar. Mas é não é simples assim. Kelsen levou porrada de todos os lados. Vou resumir:

Você vai se formar em Direito. Então, você precisa seguir a norma (na visão neokantiana da Teoria do Direito Puro), e ele dita como a pessoa “deve ser”. Assim, se formos nos preocupar com muita subjetividade, a coisa não anda (e você, que me parece ser uma pessoa bem prática, não gostaria disto).

Por exemplo, se você, como Promotora (é o que deseja?), for levar demais em consideração o que se pondera na esfera do que “se é”, ao invés do que “se deve ser”, percebe logo que o Direito ficará caótico: “Ah, era só um menino, não tinha consciência do que fazia quando roubou”, etc. É preciso ponderar. Mas como ponderar? É algo tão subjetivo! A idade penal, 16 ou 18? Em que bases científicas definir quando uma pessoa vira adulta realmente?

Assim sendo, segundo a teoria do Direito puro… o jurista precisa ser o mais neutro possível, certo? Esta não é a tendência ao se ler isto aí em cima? Precisa-se seguir a norma em prol de uma “justiça” pré-estabelecida que seja igual para todos.

Certo, mas é aí vêm as porradas dos críticos….

… e se falarmos do jurista de um Estado ditatorial, por exemplo? O jurista no Estado de Direito no governo Chávez? Ou pior, de um Estado fascista ou Nazista?!

Se ele for neutro “puramente” segundo uma dialética de base kantiana estabelecida pela Teoria do Direito Puro… ele vai apenas julgar e não vai questionar as leis. Assim, não importa se estamos mandando Judeus para a fornalha… se a lei alemã diz isto, que se faça. E este exemplo é o mais célebre nas aulas de filosofia do Direito para ilustrar a crítica à Teoria do Direito Puro.

Claro, dei exemplos grotescos e radicais só para ilustrar. As nuances são variadas. Ok?

E só para constar aqui, caso queiras também saber mais… positivismo é o nome desta escola de Kelsen e ficou muito importante por Augusto Comte. Não sei se foi ele mesmo quem a inaugurou (procura depois para confirmar!), mas sem dúvidas foi o maior expoente da escola na qual se concentra esta idéia que defende a discussão no fato per se, e não no subjetivismo que interfira no “deve ser” do Direito, ok?

Para terminar, a filosofia Marxista e o Direito… que até hoje não sei se amo ou odeio =D

Marx se confunde um pouco com Engels que também atuou na Filosofia do Direito. Mas daí eu peço desculpas, pois o que me lembro de Engels é muito pouco para comentar aqui e, pior, acho que estou confundindo com outras ideias de Max Weber… por isto, fico com receio de falar besteiras, além de que já estou com sono xD

Bem, Marx se sobressai porque rompe com um cara muito famoso na época, o Hegel. Na verdade, Hegel, SE NÃO ME ENGANO, foi considerado um dos fundadores da Filosofia do Direito mais próximo de como hoje é conhecido. Sabe, de fazer um livro cujo título é mesmo “Filosofia do Direito” (desculpe, é que um puxa o outro, Comte puxa Durkheim -> este último você deveria dar uma olhada depois e com mais tempo, mas eu não comento nada porque a primeira coisa que tentei ler dele foi o “Le suicide”, mas não concordei, não gostei e deixei logo de lado porque destoa demais d’alguns princípios que busco seguir dentro de filosofias orientais, do Budismo, do DÔ samurai, etc.)

Bem, Hegel é um viajado (eheuea sacanagem, mas explico). É que ele fala do Direito Abstrato, ele fala de moralidade. Como os outros que vimos aí, ele não aceita um Direito Natural pré-existente (típico do absolutismo monárquico que dizia ser o Rei escolhido por Deus, por exemplo). Eu lembro que ele fala de Espírito, é um pouco historicista – e por isto é fácil de relacionar com Marx pelo modo como encara o determinismo (olha aí outra escola) histórico que faz parte dum discurso Marxista – na história sempre houve patrão e operário oprimido, é preciso romper com esta face cíclica, etc.

Para encurtar, Hegel lida com a História e aplica sua filosofia basicamente ilustrando o Estado de Direito Germânico. E é aí que Marx rompe, ampliando esta escola do pensamento a uma filosofia própria que se destina não só a um Estado apenas (e lembre-se… falo disto porque Marx era Alemão e não Russo!, mas bem, você já deve saber disto, claro).

É que Hegel fala e mostra na História os problemas aos quais não dá soluções. E Marx tenta fazer isto, por exemplo, com a divisão de classes e pobreza.

Bem, Marx então associa a compreensão das relações jurídicas com as suas condições materiais (pobreza e riqueza, etc). Segundo ele, a história serve para “desmascarar” todas as injustiças, a filosofia está a serviço dela. Assim, para não sair da esfera de discussão do Direito que é o que importa aqui, faz-se entender que mesmo o Estado de Direito precisa estar submetida à crítica baseada em todas essas contemplações que o Marxismo faz – repetindo, relações jurídicas relacionadas a condições materiais.

Hum… é como… se somente em nome dos direitos gerais da sociedade pode uma classe especial reivindicar para si a dominação geral.

Entendeu?

A gente diz que o Direito serve para benefício de todos… ótimo, mas é justamente isto que dá o “direito” (ou assim ela se acha) a uma classe (burguesa, rica, formada) “tomar posse” do que é melhor para todos quando se forma em Direito e tem acesso ao Direito, a modificá-lo e aplicá-lo.

Eu vou dar um exemplo tosco… tenha cuidado, é exagero só para você entender (sempre morro de medo dessas coisas hueuhehuea):

“Você estudou, queimou seus neurônios e se formou. Pronto, agora você é jurista, tem o “poder”” (cuidado com a acepção desta palavra!) de dizer o que é melhor para a sociedade através das leis. Afinal, o cara que é pedreiro, não pôde estudar e, por isto, não entende o que é melhor para si segundo os ditames da lei… não entende a complexidade do Direito, precisa de mim para explicar-lhe e orientá-lo…”

O cara precisa dum advogado para “decodificar” para ele o que diz a lei. Mas esta foi feita para supostamente beneficiá-lo, representá-lo. O problema é que ele não tem acesso à lei diretamente e, a outra pessoa, o jurista, vai atuar estando determinado pela própria condição histórica… pela sua classe. Qual a consideração de um rico representando um pobre… como estará inserido na consciência de classe à qual ele não pertence e que esteve desde sempre escravizada pelo patrão?

Bem, ficou grande pra cacete, né?

Dá uma olhada, joga fora algumas coisas, pesquisa outras para confirmar. Eu não vou nem entrar na discussão do Direito Internacional Público, a auto-determinação do Estado, Soberania, etc., para ficar só na ilustração das filosofias, ok?

Mais uma vez, desculpa, mas eu não pesquisei para escrever isto, talvez tenha ficado tudo aí meio embolado, por isto, confirma, ok? Eu sou tradutor! Huhehuauheuhauh

E releve os erros de português ou digitação, olhe a hora =D

Espero que sirva pelo menos de alguma ajuda!

Abraços,
Henrique Silva
blog Ponte Para a Memória

Arquivado em: Artigos, Ciências, Ciências políticas, Declaração Universal dos Direitos do Homem, Direito, Ética, Filosofia, Sociologia
Publicado em 20 de abril de 2010 às 07:04 por José Mesquita

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One Response to “Escolas Filosóficas do Direito”

  1. Em Pedro comentou:

    Arrasou bi…

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